Actualités Médico-Juridiques - Mars 2017

Par Jean Vilanova, juriste expert La Médicale

Mars 2017

MARS 2017

Collaboration libérale : éviter le risque de requalification du contrat

Après un premier descriptif dans la précédente Newsletter*, abordons une fois encore la collaboration libérale pour en évoquer cette fois le risque principal : celui d’une requalification en contrat salarié du contrat noué entre un praticien titulaire et le collaborateur libéral.

En l’espèce, le contentieux reste peu abondant et les juges ont presque toujours à trancher la même question : celle relative aux moyens plus ou moins tangibles laissés par le praticien titulaire au collaborateur libéral afin que ce dernier soit réellement en capacité de développer sa propre patientèle. L’enjeu est de taille car une fois révélée, toute entrave conduit immanquablement à créer un lien de subordination, une relation employeur-salarié avec de lourdes conséquences financières pour cet employeur.

Démonstration par le biais d’une décision de justice

Une société de masseurs-kinésithérapeutes conclut en octobre 2010 un contrat de collaboration libérale avec un praticien, M. X. Mais à peine un an plus tard, en conflit avec le collaborateur, la société résilie le contrat.

Saisi par M. X., le conseil des prud’hommes se déclare incompétent. Le plaignant interjette alors appel de la décision. Il demande la requalification du contrat en contrat de travail à durée déterminée.

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris**

Les magistrats considèrent que M. X. rapporte la preuve des faits susceptibles de requalifier le contrat de collaboration libérale en contrat de travail salarié. Ne disposant d’aucune latitude ni dans l’organisation de ses rendez-vous, ni dans la gestion du traitement des patients, il démontre l’existence d’un lien de subordination et l’absence de possibilité de développement de sa patientèle personnelle.

Pour la société, les conséquences financières sont importantes. Outre la requalification du bénéfice net déclaré par M. X en salaire imposable, elle devra reverser, toutes sommes confondues, 56 120 € (indemnisation du préjudice subi correspondant à la régularisation des cotisations sociales, indemnité de fin de contrat, salaires qui auraient dû être perçus si le contrat de travail n’avait pas été prématurément rompu, clause illicite de non-concurrence et frais de procédure).

Que faut-il en conclure ?

Lisible, voire prévisible, l’essentiel du contentieux inhérent à la collaboration libérale devient ainsi aisément évitable. Tout passe par une rédaction précise du contrat sur quelques points essentiels (sans négliger pour autant les autres, bien entendu) : développement de la patientèle personnelle, mais aussi indépendance technique et responsabilité civile professionnelle du collaborateur libéral.

* La Médicale. Newsletter 02/2017. « Collaboration libérale : l’adhésion des médecins »
** Cour d’appel de Paris ; chambre 10, pôle 6. 15 septembre 2015. N° 12/11288

L’accès partiel aux professions réglementées

La directive européenne n° 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles a récemment été transposée dans notre droit sous forme de deux ordonnances. L’une d’entre elle concerne le domaine de santé* et vise plus particulièrement les professions paramédicales, suscitant de la part de leurs représentants une levée de bouclier.

Après un premier avis défavorable formulé dès le mois d’octobre 2016 par le Haut conseil des professions paramédicales, syndicats et ordres paramédicaux s’élèvent aujourd’hui d’une même voix et dénoncent les risques que, selon eux, l’application des nouvelles dispositions fera courir à la patientèle.

Dans les faits, l’ordonnance consacre l’exercice partiel d’une profession par une personne ne disposant pas du bagage de formation imposé par le pays d’accueil. Elle pourra ainsi se cantonner à certains des actes qui relevaient jusqu’ici, dans ce pays d’accueil, du domaine exclusif de la profession considérée et de ses servants.

Pour bénéficier au cas par cas de cette mesure, trois conditions cumulatives sont à respecter :

1 - Le professionnel est pleinement qualifié pour exercer dans son Etat d’origine (au sein de l'Union ou de l’Espace économique européen) l’activité pour laquelle il sollicite un accès en France.

2 - Les différences entre l’activité professionnelle exercée dans l’Etat d’origine et la profession correspondante en France sont trop importantes pour envisager des mesures de compensation qui auraient pour conséquence d’exiger du demandeur de suivre le programme complet d’enseignement.

3 - L’activité professionnelle pour laquelle l’intéressé sollicite un accès peut être séparée d’autres activités relevant, en France, de la profession. Il appartient à l’autorité compétente française de juger si cette activité peut ou non être exercée de manière autonome dans l’Etat membre d‘origine.

Commentaire succinct

L’ordonnance ne s’applique pas aux professions dites « sectorielles » (médecins, chirurgiens-dentistes, pharmaciens, vétérinaires…) mais pour les autres, elle représente à n’en pas douter un vrai bouleversement.

Voilà que s’ouvre la voie à deux types de pratique à venir. Celle née des préceptes en vigueur dans notre pays et celle dont l’adaptation à ces mêmes préceptes nécessiterait une mise à plat en matière de formation du praticien concerné. On estime dès lors préférable qu’il limite son action à ce qu’il maîtrise déjà.

Enfin, la troisième condition sonne le glas d’un dogme : celui de la plénitude de l’art puisqu’il devient possible de l’appréhender non plus dans sa globalité mais « par morceaux ».

Et maintenant…

Une loi doit suivre. En vigueur dans d’autre pays d’Europe, l’accès partiel trouvera-t-il sa place en France ? L’avenir le dira. Mais puisse-t-il ne pas se traduire par la baisse de la qualité des soins et la confusion, dans l’esprit des patients, entre le praticien à part entière et celui n’intervenant que dans un cadre restreint.

* Ordonnance n° 2017-50 du 19 janvier 2017 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles dans le domaine de la santé. JORF du 20 janvier 2017 ; texte 27 sur 117

La faute sans responsable identifié

Nous l’avons souvent évoqué dans la Newsletter, le législateur et la jurisprudence demeurent très attachés à la fonction indemnitaire de la responsabilité civile. Il s’agit en effet de protéger la victime de l’accident.

Au fil du temps ont été accordées à cette dernière des facilités : inversion de la charge de la preuve de l’information, obligation de sécurité de résultat (proche de l’obligation de résultat) pour ce qui a trait au matériel utilisé, relâchement du lien de causalité par le biais de l’atténuation de son volet scientifique, etc.

La jurisprudence a même été plus loin encore en consacrant le renoncement à l’impératif d’identification de l’auteur de la faute avec, comme conséquence, l’éventualité ou le hasard d’engager en tout ou partie la responsabilité d’une personne étrangère aux faits… Vous avez dit « dérive » ?

Par un arrêt rendu le 3/11/2016, la Cour de cassation engage un retour bienvenu à l’orthodoxie juridique.

Les faits et décision

En octobre 2007, un scanner abdominal pratiqué sur Mme Josiane A. conduit à diagnostiquer un textilome rendant nécessaire une intervention. Celle-ci met à jour, outre une formation kystique, 800 cm3 de liquide purulent et la présence d’une compresse chirurgicale.

Cette compresse chirurgicale a-t-elle été oubliée au cours de l’hystérectomie par laparotomie réalisée en octobre 2004 ou de l’opération de la hernie hiatale survenue en octobre 2005 sachant que les deux opérations, sans rapport l’une avec l’autre se sont déroulés dans des établissements différents, chacun en appelant à sa propre équipe chirurgicale ?

Si l’oubli d’une compresse constitue une faute dont il appartient au chirurgien de répondre, encore faut-il savoir de quel chirurgien il s’agit. Or, dans le cas présent, l’expertise ne permet pas de le déterminer. C’est pourquoi Mme A. assigne les deux chirurgiens et les deux cliniques en réparation in solidum de son préjudice.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence la déboute au motif que si la faute est patente, aucune donnée ne permet de rattacher la présence de la compresse à l’une ou l’autre des interventions.

Mme A. forme un pourvoi en cassation au soutien qu’une fois la faute admise, elle doit être réparée sauf à ce que les établissements et les praticiens s’exonèrent de leur responsabilité, ce qui n’est pas le cas.

Cour de cassation ; arrêt du 3/11/2016

Le pourvoi est rejeté. Pour la haute cour, la preuve de la faute … « implique que soit identifié le professionnel de santé ou l’établissement de santé auquel elle est imputable ou qui réponde de ses conséquences.* »

Un arrêt de bon sens… Comment faire porter la responsabilité d’un accident à une personne dont la faute n’a pu être prouvé ? Inacceptable, sauf à renier le principe de la plus élémentaire équité.

Cour de cassation ; chambre civile 1. Audience publique du 3 novembre 2016. N° de pourvoi : 15-25348

Du patient à l’usager du système de santé : une révolution copernicienne

En médecine comme ailleurs, les maîtres laissent aujourd’hui la place aux experts. Et qu’on ne s’y méprenne pas, la révolution médicale en cours va très au-delà de sa seule dimension technologique. Elle participe aussi d’une redéfinition de nombreux fondements sociétaux.

Les temps sont à la norme, à la gestion rationnalisée, à la statistique.

C’en est fini ou presque du primat de l’individu – socle des sociétés occidentales – par lequel la personne compte davantage que le groupe. Désormais, le collectif l’emporte ; mais un collectif éclaté en une multitude de profils différents, souvent ignorants les uns des autres : les jeunes, les personnes âgées, les fumeurs, les diabétiques, les malades du cœur, ceux du cancer, les hypertendus, les patients psychiatriques…

Pour son bien, à chacun de se soumettre, au sein du groupe auquel il appartient à la norme établie par ces fameux experts. Ce qui signifie, en creux, que se place sous le regard possiblement inquisiteur du groupe en question celui qui cherche, par une démarche individuelle, à s’émanciper de la norme, voire à l’ignorer.

La médecine dite personnalisée* (le qualificatif est trompeur), présentée comme la médecine de demain n’attend-elle pas du patient qu’il devienne acteur de sa santé ?

Dès lors, jouant un rôle autre que celui attendu (il fume, il ne fait pas de sport…) un désengagement au moins partiel vis-à-vis de lui est-il totalement inenvisageable ? Poser la question, c’est déjà y répondre…

Quelle révolution copernicienne pour le patient ! De soumis depuis l’antiquité au savoir du maître, le voilà passé en quelques courtes années au statut d’usager du système de santé, acteur et « co-décisionnaire de sa santé » selon la formule du philosophe Cédric Lagandré**.

Mais paradoxe, placé sous le regard du contrôle, « scannérisé », sans doute s’appartient-il moins que jamais en dépit des droits qui lui ont été ouverts, dont celui de ne pas consentir aux soins. Et le risque existe d’un effacement partiel de tout ce que porte ce patient : sa complexité, ses contradictions, ses angoisses, sa part de grandeur et de petitesse également, en un mot, sa singularité.

Il serait tellement plus simple en effet de ne voir de lui que la maladie dont il souffre, une maladie elle-même désormais anachronique que le big data se chargera bien de faire disparaître jusqu’à parvenir – fantasme ultime – à l’état prolongé de jeunesse car la vieillesse tend elle aussi à devenir une maladie.

Et voilà que se dessine une forme de totalitarisme. Un totalitarisme « doux » certes, mais un totalitarisme quand même.

* La Médicale ; Newsletter 12/2016. « Le futur de la médecine réside-t-il dans la médecine dite personnalisée » ?
** Le Médecin de France ; n° 1165, 30 avril 2011. « Nous sommes devenus les acteurs de notre servitude ». Cédric Lagandré

A proscrire : le legs du patient au bénéfice de son soignant

Outre son expertise et son humanisme, la relation de soins exige de la part du soignant une extrême retenue quant aux faveurs que viendrait à lui accorder un patient. Droit et éthique se rejoignent.

Ainsi, les professionnels de santé… « qui ont prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt ne peuvent profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires qu’elle aurait fait en leur faveur pendant le cours de celle-ci*… »

Le code de déontologie médicale** porte quant à lui un éclairage encore plus précis sur l’interdit en question. Il y est indiqué que le médecin… « ne doit pas davantage abuser de son influence afin d’obtenir un mandat ou contracter à titre onéreux dans des conditions qui lui seraient anormalement favorables. »

Le praticien doit écarter de lui le soupçon d’un avantage obtenu du malade de par son statut et son influence sur ce dernier ; une entreprise délicate tant la présomption de captation revêt un caractère irréfragable.

Démonstration par un cas pratique : faits et décision

Nicole X. souscrit un contrat d’assurance vie désignant Mme Y. comme bénéficiaire. Quelques temps après, elle modifie la clause bénéficiaire et substitue à Mme Y. sa psychiatre-psychanalyste, Mme Z. et, à défaut le concubin de cette dernière, M. A. qui n’est pas un soignant. La précision aura son importance.

Au décès de Nicole X., Mme Y. en tant que légataire universelle demande à la justice l’annulation de l’avenant par application de l’article 909 du code civil. Selon elle, il s’agit d’une libéralité indue consentie à Mme Z. qui a soigné la personne aujourd’hui défunte au cours de sa dernière maladie.

Si, dans sa défense, Mme Z. souligne le caractère infondée d’une telle demande dans la mesure où elle ne traitait pas le mésothéliome dont la patiente est décédée, la Cour d’appel de Paris n’en estime pas moins la nullité de l’avenant litigieux. Pour les juges, la pathologie secondaire objet des soins prodigués par Mme Z. résultait de la première, le cancer fatal.

Cour de cassation ; arrêt du 4/11/2010***

La haute juridiction confirme la décision des juges parisiens sur l’incapacité dont est frappée Mme Z. de bénéficier du bénéfice de l’assurance. Cependant, elle casse l’arrêt d’appel sur la partie relative à M. A., le concubin de Mme Z. Il n’est pas un professionnel de santé et les dispositions de l’article 909 du code civil sur lesquelles se fondent l’arrêt ne lui sont pas applicables.

Pour autant, le message de la juridiction suprême est d’une totale limpidité en ce qui concerne la relation soignant/patient.

On signalera ici, propre à cette même affaire que la section disciplinaire de l’Ordre national des médecins avait auparavant condamné le médecin à une interdiction d’exercice de six mois dont trois avec sursis pour violation de l’article 52 du code de déontologie au motif de faits contraires à l’honneur et à la probité de la profession.

* Article 909 du code civil
** Article 52 du code de déontologie médicale. Article R. 4127-52 du code de santé publique
*** Cour de cassation ; chambre civile 1. Audience publique du 4 novembre 2010. N° de pourvoi : 07-21303

L’hôpital va-t-il investir la médecine de ville ?

Les tensions sur l’offre de soins, notamment en médecine générale ne cessent de s’aggraver sur le territoire. C’est pourquoi, alors qu’en ce domaine le pic de la crise n’a pas encore été atteint, on estime généralement recevables toutes les initiatives qui offrent une réponse, même modeste à ce problème.

Dernière en date, la délivrance de soins de ville, dans des déserts médicaux par des praticiens hospitaliers, en dehors donc de l’établissement qui les emploie.

Encore au stade expérimental, inscrite dans le pacte Territoire Santé 1 de 2012* la mesure entre localement en application dans certaines communes en région parisienne, dans le Nord, en Bretagne et ailleurs. Elle s’appuie sur la signature d’une convention entre l’établissement employeur de ces médecins, l’ARS, l’assurance maladie, la mairie voire la préfecture.

Ici un bâtiment communal, là un logement de fonction inhabité, ailleurs encore un local dédié du centre de santé municipal vont faire office de cabinet médical. En outre, les parties signataires de la convention prennent en charge la logistique indispensable (matériel professionnel, informatique) et l’embauche d’une personne pour le secrétariat médical.

Présenté par la ministre de la Santé comme un appui aux praticiens débordés présents (ou encore présents) en zones sous-denses, l’argument se tient. Pour autant, il est loin de susciter l’enthousiasme de certains syndicats libéraux. La Confédération des syndicats médicaux français fustige un coût « pharaonique » pour la société et l’absence de concertation. La Fédération des médecins de France soupçonne les pouvoirs publics de vouloir créer… « des centres de santé peuplés de médecins hospitaliers. »

En réponse, la Fédération nationale des centres de santé (favorable à la mesure) estime… « qu’une lecture boutiquière de la situation n’est pas appropriée. » D’évidence, il est plus que temps de réunir tout le monde. Pour être exploitable, la meilleure des idées demande une phase de confrontation avant adhésion.

Maintenant, on peut pareillement porter le débat à un autre niveau : celui des passerelles et des collaborations entre l’hôpital local et les praticiens libéraux. C’est ainsi se tourner vers l’avenir dans la mesure où, peu à peu, l’hôpital perd son image de « citadelle » dissociée de l’exercice de ville. Dans le domaine des soins comme ailleurs, le rapprochement des intelligences ouvre toujours sur un bienfait.

Mais il importe qu’un tel mouvement ne se fasse pas au détriment des uns ou des autres des acteurs associés. Il ne s’agit pas pour les uns d’ignorer les spécificités des autres ou pire, d’annexer quelque domaine que ce soit.

Nous le répétons avec la conscience aigüe d’enfoncer une porte ouverte. Il importe de se parler ; puis d’agir vite. La situation l’exige.

* Engagement n° 10 : permettre aux praticiens hospitaliers et salariés d’appuyer les structures ambulatoires

Droit à l’oubli et information des candidats à l’assurance

Combattre une grave maladie, c’est associer le dévouement et l’expertise des soignants au courage et à l’engagement du patient. Et une fois la maladie vaincue, il faut veiller à ne pas le renvoyer à sa souffrance passée par le déni de certains droits, celui de contracter un prêt et son assurance par exemple.

Depuis mars 2015, le patient bénéficie d’un « droit à l’oubli* », droit qui porte à ce jour sur le cancer et l’hépatite C. La mesure fait honneur à ses promoteurs.

La loi** fixe à dix ans à compter de la date de fin du protocole thérapeutique le délai au-delà duquel l’organisme assureur ne peut demander communication d’informations relatives aux pathologies cancéreuses.

La personne accède ainsi à l’assurance sans surprime ni exclusion de l’affection dont elle est désormais guérie.

Rendue publique, insérée à la convention AERAS (s’assurer et emprunter avec un risque aggravé de santé), une grille de référence détermine des délais différenciés pour :

  • L’hépatite C (48 semaines) ;
  • certains cancers du sein, du col de l’utérus ou le mélanome de la peau (un an) ;
  • les cancers du testicule et de la thyroïde (trois à dix ans) ;
  • les cancers pédiatriques (cinq ans).

Cette grille de référence ne saurait bien évidemment être figée, ce qui la rendrait très vite obsolète. Ainsi que le précise la loi, les modalités et les délais donneront lieu à mise à jour régulière en fonction des progrès thérapeutiques et des données de la science.

Deux décrets finalisent le dispositif global. Le premier a trait aux sanctions applicables aux assureurs qui ne respecteraient pas le délai légal de recueil d’informations médicales. Le second*** traite d’un autre point toujours essentiel : l’information du candidat à l’assurance.

Dans ce but, il appartient à l’assureur de remettre au candidat à une assurance ayant pour objet le remboursement d’un crédit un « document d’information sur le droit à l’oubli », ceci simultanément à l’habituel formulaire de déclaration du risque.

En la matière le cahier des charges réglementaire se veut précis. Le document doit stipuler :

  • les conditions et les délais dans lesquels le candidat à l’assurance ne sera pas tenu de déclarer leurs antécédents médicaux ;
  • les conditions et les délais dans lesquels ce même candidat ne pourra se voir appliqué une majoration de tarif ou une exclusion de garantie ;
  • les modalités de consultation de la grille de référence.

En conclusion, le dispositif va bien au-delà de la seule mesure d’équité vis-à-vis des anciens malades. Il vaut aussi victoire contre des pathologies que la société doit aborder de façon plus rationnelle, moins fantasmée. Même s’il faudra du temps, le chemin est pris.

* La Médicale. Newsletter 05/2015. « La convention AERAS et le droit à l’oubli »
** Article L. 1141-5 code de santé publique
*** Décret n° 2017-173 du 13 février 2017 précisant les modalités d’information des candidats à l’assurance-emprunteur lorsqu’ils présentent du fait de leur état de santé ou de leur handicap un risque aggravé. JORF du 14 février 2017 ; texte 8 sur 63

Le nouveau statut d’adjoint au médecin libéral pour donner le goût de l’exercice libéral aux internes

Les crises ont au moins une vertu : elles tendent à nous rendre plus intelligent. Celle que traverse l’offre libérale de soins avec son corollaire, la permanence de vastes déserts médicaux n’y fait pas exception.

Contrat d’engagement de service public, praticien territorial de médecine générale, collaboration libérale, réorganisation autour des cabinets de groupe et des maisons de santé pluridisciplinaire, télémédecine… apparaissent comme autant d’idées, autant d’initiatives dont on ne peut nier la pertinence même si l’on regrette leur émergence tardive.

Il eût fallu agir plus tôt en effet, voilà quinze ans, aux prémices de la crise ; une crise que l’on sentait poindre sans que cela elle incite les décideurs de l’époque et de tous les horizons à prendre les premières mesures pour chercher à l’anticiper !

Mais revenons à aujourd’hui.

Poser en urgence les bases d’une offre de soins de proximité équilibrée sur l’ensemble du territoire relève d’un impératif : redonner aux futurs et aux jeunes praticiens l’envie d’exercer à titre libéral.

Sur ce point, aux possibilités et options énoncées plus haut vient s’en ajouter une nouvelle : l’instauration du statut d’adjoint au médecin libéral.

Le statut est expérimenté depuis le début de l’année dans le département d’Eure-et-Loir, un département très affecté par la diminution du nombre d’omnipraticiens. Il s’adresse aux internes non thésés ayant validé leurs semestres et stages de troisième cycle, notamment le Stage autonome en soins primaires ambulatoires supervisé (SASPAS).

Ces internes acquièrent alors la possibilité de rejoindre un cabinet libéral afin d’y exercer, un à trois jours par semaine, en même temps que le ou les praticiens titulaires. Ils disposent de leur propre patientèle dont ils perçoivent directement les honoraires puis en reversent une partie pour participation aux charges du cabinet.

Voilà de quoi les confronter au plus près à la diversité « du terrain »…

Visé par l’Ordre, Le contrat d’adjoint libéral est d’une durée d’une année renouvelable. Au préalable, l’Ordre aura vérifié la capacité du jeune praticien à assumer la prise en charge d’une patientèle. Quant aux syndicats d’internes et de jeunes médecins généralistes, ils se montrent plutôt réceptifs à une telle mesure dont nous ne tarderons pas à mesurer l’impact et sa possible déclinaison à d’autres départements sinistrés.

Pouvoirs publics, ARS, praticiens en activité, tous espèrent que parmi ces internes, certains auront pris goût à cet exercice et s’installeront sur place, une fois la thèse obtenu.

Il reste que cette mesure, à l’instar de toutes autres ne produira ses pleins effets que si l’on s’attaque en parallèle aux maux exprimés par nombre de médecins généralistes et de servants d’autres spécialités. Des maux bien identifiés qui vont de l’ampleur de la charge administrative au sentiment de n’être pas suffisamment reconnu et entendu par les pouvoirs publics.

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