Actualités Médico-Juridiques - Mai 2017

Par Jean Vilanova, juriste expert La Médicale

Mai 2017

MAI 2017

Lésions neurologiques irréversibles – Obstination déraisonnable – Injonction de soins

Née le 10 novembre 2015, M.D. est admise au CHU de Nice en septembre 2016 en raison d’une forte fièvre dont il apparaîtra qu’elle augure d’une rhombencéphalomyélite à entérovirus entraînant des lésions neurologiques définitives avec paralysie motrice des membres et de la face. L’état de l’enfant impose en outre une ventilation mécanique et une alimentation par voie entérale.

  • Le 4 novembre, par application des dispositions prévues au code de santé publique*, l’équipe médicale décide à l’unanimité l’interruption des soins au motif du caractère irréversible des lésions neurologiques et d’un état de conscience certes difficile à évaluer mais néanmoins fortement altéré.
  • Opposés à la décision, les parents saisissent le juge des référés du tribunal administratif. Le 16 novembre, celui-ci suspend à titre conservatoire la décision, enjoint l’équipe médicale à reprendre les soins et ordonne une expertise médicale aux fins d’indications scientifiques sur les perspectives d’évolution de l’état de l’enfant.
  • A la suite de cette expertise et par une seconde ordonnance rendu le 8 février 2017, le juge des référés réitère son injonction de poursuite des soins, lesdits soins ne s’inscrivant pas, selon lui, dans le cadre d’une obstination déraisonnable n’ayant d’autre effet que le maintien artificiel de la vie.
  • L’Assistance Publique - Hôpitaux de Marseille fait alors appel de la seconde ordonnance devant le juge des référés du Conseil d’Etat.

Conseil d’Etat – Décision du 8 mars 2017**

Le juge rejette l’appel en se fondant sur deux motifs :

1. Tout d’abord, il fait le constat d’éléments d’amélioration de l’état de conscience de l’enfant. Il existe donc une incertitude sur l’évolution future de cet état. Dans ces conditions et en dépit du pronostic extrêmement péjoratif établi par les experts médicaux, l’arrêt des traitements ne peut être regardé comme pris au terme d’un délai suffisamment long pour évaluer de manière certaine les conséquences des lésions neurologiques.

2. Ensuite, faute de pouvoir rechercher qu’elle aurait été la volonté d’un enfant d’un an à la date de la décision, l’avis de ses parents revêt une importance particulière. Or ceux-ci se sont opposés dès l’origine et de façon ferme à l’arrêt des soins.

Cette douloureuse affaire a suscité une forte émotion dans l’opinion publique et moult prises de position (certaines criardes et péremptoires). La décision de justice, rendue « d’une main tremblante » oblige maintenant chacun à retourner au silence et à l’introspection. C’est aussi à cela que sert la justice.

* Article L. 1110-5-1 du code de santé publique
** Conseil d’Etat, ordonnance de référé, 8 mars 2017, n° 408146, Assistance Publique - Hôpitaux de Marseille. Rec. Lebon

Ne pas confondre l’erreur et la faute médicale

Etrangers à la nuance et tout à leur rage réductrice, nombreux sont les medias à ne pas s’encombrer des différences entre l’erreur et la faute médicale. Des différences pourtant essentielles car elles conditionnent un traitement juridique contraire selon que l’accident médical découle d’une erreur ou d’une faute…

Chaque erreur commise nous ramène à nos propres limites. L’erreur médicale naît de la conjonction entre les limites humaines et l’inconnu scientifique. A ce titre, elle n’engage pas la responsabilité du praticien car elle se situe hors le champ de la faute qui, elle, s’inscrit dans la méconnaissance ou l’irrespect des règles de l’art.

Démonstration…

Des troubles psychiatriques se manifestent chez une jeune femme juste après son accouchement. Elle tient des propos incohérents et délirants, prétend qu’un second enfant a été oublié dans son ventre…

Appelé à son chevet par l’obstétricien de la clinique, son confrère psychiatre constate un état de forte anxiété mais ne perçoit pas d’idées suicidaires. Il n’en demande pas moins que la patiente soit placée sous surveillance. Rappelé le lendemain du fait de la persistance des troubles, il diagnostique une dépression post-puerpérale et décide d’un traitement par perfusion de cette dépression.

Las, avant même que ledit traitement ait pu être administré, prise d’un délire paroxystique, la patiente défenestre son enfant qui restera lourdement handicapé. Elle est conduite aux urgences psychiatriques où l’on pose le bon diagnostic : une psychose puerpérale, affection complexe, liée à la grossesse, rare et de diagnostic difficile à établir.

Erreur de diagnostic ou faute médicale ?

La famille intente une action contre le psychiatre en réparation du préjudice subi par l’enfant et de son propre préjudice moral.

L’erreur de diagnostic caractérise-t-elle une faute patente dont il convient que le praticien réponde ?

A cette question, la cour d’appel* répond par la négative arguant du fait que le médecin a en effet consacré… « tout son temps et toute son attention à sa patiente et son entourage. » Et les juges du fond d’estimer que … « rien ne permettait de déterminer si les symptômes présentés par la patiente permettaient de privilégier l’hypothèse d’une psychose puerpérale plutôt qu’une dépression post-puerpérale. »

A la suite du pourvoi formé par la famille devant elle, la Cour de cassation confirme l’arrêt rendu par la cour d’appel**. Le médecin psychiatre a, de façon répétée, porté toute l’attention nécessaire à la patiente sans négliger aucune moyen pour parvenir à poser le diagnostic exact mais cela n’a pas été possible eu égard aux spécificités de la pathologie.

Le principe de droit consiste à ne pas sanctionner a priori l’échec mais les conditions ayant conduit à celui-ci. Cet échec s’avère ici patent, lourd de conséquences. Néanmoins, pour les juges, il demeure la conséquence d’une inconnue scientifique ; conséquence inévitable en dépit du comportement irréprochable du médecin.

* Cour d’appel d’Aix-en-Provence, le 25 mars 2008
** Cour de cassation, chambre civile 1. Audience publique du 25 juin 2009. N° de pourvoi : 08-15560

Une inflation législative contreproductive

Si l’on se réfère aux conclusions formulées dans le dernier rapport d’activité rendu par le Défenseur des droits*, l’accès au droit recule dans notre pays et l’opacité de la matière s’accroît.

Face à un tel constat, une question se pose : y aurait-il quelque rapport entre une telle opacité et la bourrasque législative qui souffle en permanence dans les hémicycles de notre parlement ?

Se pourrait-il – question ô combien sacrilège ! – que plus de lois conduise à moins de droit ?

Des lois de plus en plus touffues – des dizaines de pages, des dizaines, voire des centaines d’articles – où se mêlent l’important et l’anecdotique (rendant ainsi anecdotique ce qui est important), des lois dont on ne sait par quel bout les prendre et dont nombre de dispositions resteront d’ailleurs lettre morte en l’absence de décrets d’application, voilà résumé le contexte...

Les temps n’ont pas changé depuis Montaigne qui, en son temps, disait déjà que… « nous avons en France plus de lois que tout le reste du monde ensemble**. »

Fin 2016, le Conseil d’Etat a lui-même appelé à stopper l’emballement législatif avec quelques arguments à l’appui. Ainsi, à peu près incompréhensible, cet article de dix pages du code général des impôts, ou encore cette loi (sur la transition énergétique) qui comptait 64 articles avant sa présentation par l’exécutif au parlement et 215 à sa sortie… pour plus d’efficacité ? Qu’il nous soit permis d’en douter !

Et que penser de la dernière loi de modernisation de notre système de santé, mammouth juridique de 227 articles ? Sont-ils tous décisifs ?

A ces lois (plus de 10 000) viennent s’agréger quelque 127 000 décrets, presqu’autant d’arrêtés et autres recommandations auxquels il importe d’ajouter les productions externes, émanation de l’Union Européenne, du Conseil de l’Europe et des autres instances internationales.

Un tel foisonnement est préjudiciable tant au niveau du fonctionnement des institutions que dans la vie de tous les jours : dispositions en contradiction d’un texte à l’autre, technicité outrancière quasiment « cabalistique », blocage, banalisation… aucun des parfaits ingrédients générateurs d’insécurité juridique ne manque à l’appel.

Par un excès inverse, il ne s’agit pas de sacraliser la loi, d’en refaire la norme suprême et sans limite comme au temps de la révolution de 1789. La Vème République l’a opportunément contrainte à un domaine précis. Elle peut par ailleurs être contestée devant le Conseil constitutionnel à qui il appartient alors d’en vérifier la conformité.

Pour autant, la négation de sa symbolique comme c’est le cas aujourd’hui ouvre vers un espace de confusion et de délitement. Car la loi reste le ciment d’une société qui se dit et se veut évoluée.

* Rapport annuel d’activité 2016. « Face aux droit, nous sommes tous égaux ». Défenseur des droits – République Française. www.defenseurdesdroits.fr
** Montaigne. Les Essais. Livre 3

Le règlement arbitral mécontente les chirurgiens-dentistes

Peut-être davantage que d’un mécontentement, c’est d’un mouvement de colère qu’il faudrait parler après la publication au Journal Officiel du règlement arbitral organisant les rapports entre les chirurgiens-dentistes et l’assurance maladie*.

Cette publication constitue le point d’orgue d’un conflit qui remonte au mois de janvier dernier au moment où les négociations conventionnelles entre la CNAM et les syndicats dentaires représentatifs ont été rompues. Des manifestations de praticiens s’en sont suivies, chacun en garde mémoire.

A l’initiative de l’un ou de plusieurs des syndicats contestataires, tout laisse maintenant augurer la saisine prochaine du Conseil constitutionnel dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) rapportée à ce texte.

Le contenu du règlement arbitral porte tant sur le rééquilibrage de l’activité dentaire que sur la valorisation de nouveaux actes, les mesures d’amélioration de l’accès aux soins et de la prise en charge des patients précaires, enfin les mesures d’amélioration de la prise en charge des patients à risque (patients diabétiques ou en situation de handicap mental sévère).

Les tarifs de remboursement des différentes prestations figurent précisément au règlement.

Pour le reste, les représentants des praticiens dressent un constat très sévère du nouveau contexte. Selon eux, la valorisation des soins bucco-dentaires échelonnée sur une période de quatre années est très loin de compenser le coût des efforts demandés, notamment sur le périmètre prothétique.

S’il appert que, tout bien pesé, le règlement arbitral s’avère moins favorable à la profession que le projet d’avenant non abouti – une crainte qui semble ressortir de certains propos – alors cela prendra les allures d’un marché de dupes !

La source du conflit est ancienne. Elle relève de la faible réévaluation des soins remboursés au cours des dernières décennies ce qui a pour effet d’hypothéquer le développement des plateaux techniques dentaires, sauf disent les praticiens, à travailler à perte. D’où une forme de rattrapage ou de compensation si l’on préfère sur les actes prothétiques désormais soumis à un plafonnement progressif.

Personne ne saurait se satisfaire d’une telle situation où chacun campe sur ses positions. L’intelligence ne consiste-t-elle pas à créer (entre autres) des passerelles entre les inconciliables ? Aussi, ne peut-on imaginer un dialogue qui ouvrirait la voie à un meilleur accès aux soins, dans la maîtrise des équilibres financiers tout en permettant aux praticiens de continuer à servir au mieux un art performant ? Est-ce là une utopie ?

En attendant, le règlement arbitral signe un échec patent. Il faut très vite renouer avec l’option conventionnelle.

* Arrêté du 29 mars 2017 portant approbation du règlement arbitral organisant les rapports entre les chirurgiens-dentistes libéraux et l’assurance maladie. JO du 31 mars 2017. Texte 56 sur 183

Psychiatrie : forte demande et nécessité de mutation

La psychiatrie a toujours été considérée comme une spécialité « à part ». Relativement récente, la discipline a pris son essor vers la fin du XVIIIème siècle sous l’impulsion de grands médecins humanistes tels que Philippe Pinel, Jean-Baptiste Pussin ou Jean-Etienne Esquirol qui vont extraire l’aliéné (on ne parlait pas encore du patient psychiatrique) de l’état indigne où il se trouvait jusqu’ici.

La première grande loi sur la psychiatrie date du 30 juin 1838*. Si l’on juge de la qualité et de la force d’un texte à sa capacité à résister au temps, alors cette loi est une grande loi. Elle va en effet constituer la clé de voûte de toute la législation en la matière pendant 150 ans.

En son article 1er, elle instaure l’obligation, pour chaque département… « d’avoir un établissement public, spécialement destiné à recevoir les aliénés, ou de traiter, à cet effet, avec un établissement public ou privé, soit de ce département, soit d’un autre département. »

Très en avance sur l’époque, apparaissent également les notions de placement volontaire et de placement d’office, dispositions visant à lutter contre les abus antérieurs. Davantage encore, loi pose le principe de la mise en place d’activités possiblement rémunérées pour les personnes internées.

Si l’on passe outre ordonnances et circulaires dont l’une très importante du 15 mars 1960 qui marque une approche professionnelle et précautionneuse de la prise en charge des patients, ce n’est qu’à partir de 1985 que la loi évoluera. Celle sur la sectorisation psychiatrique d’abord** avec l’externalisation des soins, celle sur les droits et la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux ensuite***, celle, enfin qui introduit le contrôle du juge des libertés et de la détention avant le 12ème jour de l’hospitalisation sans consentement****.

Pour autant, aujourd’hui, en 2017, la spécialité est en souffrance, confrontée à une forte hausse des soins sans consentement dont des admissions pour péril imminent alors même qu’elle doit répondre à des demandes nouvelles, inédites et urgentes : burn out, traumatismes liés aux attentats, mal être collectif…

On manque de psychiatres dans de nombreux hôpitaux. Quant aux réorganisations prévues dans la nouvelle loi de modernisation de notre système de santé, notamment en matière de groupements hospitaliers territoriaux, d’aucuns, à l’instar du docteur Norbert Skunik redoutent que… « la psychiatrie soit une variable d’ajustement pour 75 % des structures rattachées à des GHT polyvalents. »

Il importe pour les praticiens de ne pas subir ces évolutions mais d’y prendre une part active. Cela demande sans doute un « effort » tant la spécialité est longtemps demeurée relativement isolée des autres disciplines. Mais il ne faut pas douter de la réussite de l’entreprise si celle-ci est menée en concertation, dans le souci de l’intérêt des patients, à partir de schémas d’organisation cohérents. L’avenir de la psychiatrie est devant elle.

* Loi n° 7443 du 30 juin 1838 sur les aliénés. Recueil Duvergier, page 490
** Loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre social. JO du 26 juillet 1985
*** Loi n° 90-527 du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux et à leurs conditions d’hospitalisation. JO du 28 juin 1990
**** Loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l’objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge. JO du 6 juillet 2011. Texte n° 1

Le délai de conservation des dossiers médicaux

Professionnels et établissements de santé sont tenus à la conservation des dossiers médicaux. Les dispositions en ce sens sont plus ou moins bien définies selon le secteur considéré.

Pour les établissements de santé, la durée de conservation du dossier médical d’un patient s’établit à vingt ans à compter de la date de son dernier séjour dans l’établissement ou de la dernière consultation externe.

Le principe souffre trois exceptions importantes à relever.

1. Pour le patient âgé de moins de 8 ans au moment de son dernier séjour ou sa dernière consultation externe, la durée de conservation du dossier se trouve prorogée jusqu’à ses 28 ans.

2. Pour toute personne, mineure ou majeure dont le décès intervient moins de dix ans après son dernier passage dans l’établissement, le dossier est conservé pendant dix ans à compter de la date du décès.

3. Pour les actes transfusionnels, la durée de conservation s’étend sur trente ans.

Une fois le délai atteint, l’élimination du dossier devient possible. Néanmoins dans les établissements publics de santé et les établissements privés participant au service public hospitalier, cette élimination est subordonnée au visa de l’administration des archives. Celle-ci reste libre d’assurer la conservation indéfinie de certains dossiers pour des raisons d’intérêt scientifique, statistique ou historique.

En ce qui concerne les praticiens libéraux, il n’existe aucun texte quant au délai de conservation des dossiers. La logique serait alors de retenir « la règle des vingt ans » appliquée aux établissements. Mais est-ce aussi simple ?

Sans doute pas de problème pour les soins prodigués depuis le 5 septembre 2001… La loi du 4 mars 2002* qui prend effet six mois avant sa promulgation (d’où la date du 5 septembre…) prévoit un délai de prescription de dix ans à compter de la date de consolidation du préjudice subi par le patient.

Un tel délai de prescription peut certes courir au-delà de dix ans si la consolidation s’avère incertaine ou non effective. Il n’en reste pas moins qu’un archivage des dossiers sur vingt ans semble suffisant.

Situation différente, en revanche, pour les soins prodigués avant le 5 septembre 2001… Le délai de prescription de droit commun, d’une durée de trente ans reste ici applicable. Et rappelons que ce délai est majoré du nombre d’années qui le sépare de sa majorité si le patient est mineur ; donc un délai possible de quarante-huit ans !

Ramenée à ces soins plus anciens, la « règle des vingt ans » montre alors ses limites. C’est pourquoi nous croyons prudent d’archiver ces dossiers médicaux pendant l’intégralité du délai de prescription de droit commun tout en ayant conscience des difficultés que cela représente.

Après leur durée, nous reviendrons dans une très prochaine Newsletter sur le mode et les conditions de conservation de ces dossiers, notamment après la cessation d’activité du praticien.

* Décret n° 2006-6 du 4 janvier 2006 relatif à l’hébergement de données de santé à caractère personnel et modifiant le code de la santé publique. JO du 5 janvier 2006. Texte n° 14
** Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. JO du 5mars 2002. Texte n° 1

Activité libérale à l’hôpital : un encadrement renforcé

Par application des dispositions prévues dans la loi de modernisation de notre système de santé (article 138), un décret récemment publié au Journal Officiel* prévoit plusieurs mesures de renforcement du contrôle de l’activité libérale dans les hôpitaux publics.

Ces mesures s’appliquent à quelque 4 700 praticiens, charge aux établissements où ils exercent d’organiser, pour chacun d’eux, le recueil informatisé des actes et des consultations réalisés au titre de leur activité publique. Ces actes doivent rester supérieurs, en nombre, à ceux effectués au titre de leur activité libérale.

Dans le cadre d’une charte intra-hospitalière, l’activité libérale en question et les tarifs qu’elle induit rendent nécessaire une information en direction des patients. Une fois informés, lesdits patients conservent leur droit à une prise en charge sous couvert du statut d’agent public de la part des praticiens concernés.

La possibilité d’une activité libérale repose sur l’adhésion des praticiens intéressés à la convention nationale. Les praticiens hors convention, fort peu nombreux au demeurant demeurent donc exclus du dispositif.

Le décret redéfinit en les renforçant les pouvoirs de la commission de l’activité libérale présente dans chaque établissement. Cette dernière est en capacité d’intervenir, soit de sa propre initiative, soit après avoir été saisie par une autorité (ARS, Ordre départemental des médecins, CPAM, commission médicale d’établissement, etc.) pour toute question relative à l’activité libérale.

Elle établit chaque année un rapport sur les conditions de cette activité libérale au sein de l’établissement. Le rapport est ensuite transmis à la commission médicale d’établissement, au conseil de surveillance, à la commission des usagers, au directeur de l’établissement et à l’ARS.

Sur proposition de la commission de l’activité libérale, le préfet peut suspendre l’autorisation d’exercice libéral au sein de l’établissement pour tout praticien contrevenant aux obligations légales et contractuelles liées au contrat noué entre lui-même et l’établissement d’exercice. La durée de suspension se limite à deux années.

D’autres points de première importance figurent au décret, notamment celui ayant trait à la cessation temporaire ou définitive de fonction d’un praticien. Une clause prévoit l’interdiction de s’installer dans un rayon compris entre trois et dix kilomètres de l’établissement pendant une période minimum de six mois et maximum de vingt-quatre mois.

L’activité libérale en établissement public de santé permet de fixer nombre de médecins dans la sphère publique qui a grand besoin d‘eux. Son utilité, mieux sa nécessité ne sont, à ce titre, pas à démontrer sur la base d’un encadrement pertinent, respectueux de l’intérêt de toutes les parties.

Le temps nous dira si ce décret atteint, même imparfaitement, un tel objectif.

* Décret n° 2017-523 du 11 avril 2017 modifiant les dispositions relatives à l’exercice d’une activité libérale dans les établissements publics de santé. JO du 13 avril 2017. Texte n° 18 sur 205

Les derniers chiffres de la pharmacie officinale

Les données chiffrées qui suivent sont extraites d’une étude réalisée par le réseau Conseil Gestion Pharmacie (CGP)* sur la base d’un échantillon de 1 715 officines clientes.

Le prix de cession tout d’abord…

L’étude nous apprend qu’en 2016 le prix d’achat moyen d’une officine s’établit à 1 403 000 €, en augmentation de 2,26 % par rapport à l’exercice précédent. On se situe encore sensiblement en-deçà de l’exercice 2013, exercice au titre duquel, ce prix d’achat avait atteint 1 530 000 €.

La désaffection pour les officines réalisant un chiffre d’affaires HT inférieur à 1 000 000 € s’avère patente. Celles-ci ne s’inscrivent que dans 10 % des transactions enregistrées.

Le prix de cession moyen s’affiche à 79 % du chiffre d’affaires HT, légèrement à la baisse par rapport à 2015 avec, ici encore un écart important au détriment des petites structures dont le prix de cession tombe à 53 % du chiffre d’affaires.

Les prix d’acquisition demeurent élevés dans le sud de la France ce qui freine le marché des transactions. A contrario, la région des Hauts de France et les départements normands se situent sur une ligne jugée raisonnable par les experts de CGP. Le marché s’en ressent donc activement.

Exprimé en multiple de l’Excédent Brut d’Exploitation (EBE) le prix de cession est à la baisse : 6,83 en 2016 contre 6,95 un an plus tôt.

L’évolution des ventes ensuite…

En 2016, toutes ventes confondues, hors honoraires de dispensation, la tendance est baissière de - 0,53 % (vente moyenne de 1 626 700 € contre 1 635 300 € en 2015). Le phénomène opère sur la vente de médicaments remboursés (- 2,19 %) tandis que les autres postes (médicaments non remboursables, appareillage, parapharmacie) enregistrent une progression notable.

L’intégration des honoraires de dispensation et de la rémunération sur objectifs de santé publique (ROSP) permet de compenser la baisse des prix sur les médicaments remboursables et joue finalement sur le niveau moyen global de l’activité officinale qui passe de 1 799 500 € en 2015 à 1 806 400 € en 2016 (+ 0,38 %).

L’évolution de la marge brute et la rentabilité enfin…

En partie du fait de l’augmentation des honoraires de dispensation d’un montant moyen de 570 800 € (soit 31,6 % du chiffre d’affaires HT), la marge brute se maintient peu ou prou en 2016 sauf pour les officines dont le chiffre d’affaires se situe en-deçà de 1 500 000 € où elle décroît dans une fourchette de - 0,57 à - 1,76 %.

La rentabilité d’une officine se détermine par rapport à son EBE. En ce domaine, le constat est net. Quelle que soit la taille de l’officine, quel que soit son lieu d’implantation, en milieu urbain, rural ou en zone commerciale, l’EBE diminue assez sensiblement : - 2,63 % soit une baisse moyenne de 6 116 € par officine.

Ainsi que l’explique l’étude CGP, l’augmentation du chiffre d’affaires et la hausse des honoraires de dispensation ne compensent pas la hausse des charges de structure. Cela ne constitue pas une surprise.

* STATISTIQUES PROFESSIONNELLES DE LA PHARMACIE. Edition 2017. Conseil Gestion Pharmacie. www.conseil-gestion-pharmacie.com

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