Actualités Médico-Juridiques - Février 2017

Par Jean Vilanova, juriste expert La Médicale

Février 2017

FEVRIER 2017

De la négation du risque à son hystérisation

Il en est du risque médical comme de tous les autres risques. Aléatoire certes mais ô combien prégnant, il renvoie chacun à la conscience de sa propre précarité lorsqu’il se réalise. Nous l’avons souvent mentionné, il prend dans notre société un tour anormal alors qu’il s’avère inhérent à toute activité humaine depuis l’homo erectus qui risquait sa vie en chassant pour se nourrir ou pour conquérir de nouveaux territoires jusqu’à l’homme augmenté dont on nous promet l’avènement prochain.

Le risque mérite mieux que l’image anxiogène qui lui est trop souvent accolée. Il faut combattre une telle image, faire œuvre de pédagogie en rappelant ses apports et ses bienfaits dans la marche de l’humanité. C’est en effet par la prise de risque que celle-ci n’a cessé de progresser depuis l’origine des temps ; par la prise de risque non pas inconsidérée mais maîtrisée en fonction des moyens du moment.

Sachant qu’il ne saurait ainsi y avoir de bénéfice sans risque, il appartient à la société de débattre du niveau de risque qu’elle est prête à assumer en regard du bénéfice espéré.

Dangereux par excellence, l’art du soin se trouve naturellement placé au cœur du débat. Toucher le corps d’un patient, y instaurer un désordre (le médicament, le geste opératoire…) dans le but de combattre un autre désordre (la maladie), voilà qui n’a rien d’anodin. Et c’est justement parce qu’il est dangereux que l’art du soin démontre au quotidien son efficacité.

Or, parfois sans le recul nécessaire, la médiatisation des remarquables avancées médicales participe de l’effacement d’une telle dimension de danger et conduit à percevoir le soignant comme le servant d’un art tout puissant.

Quel malentendu ! Pire, quel fantasme !

A l’inverse de la toute-puissance et outre sa dangerosité, l’art est humble, contenu dans les frontières de la connaissance. Quant au soignant, d’aucuns nieraient-ils son statut premier d’être humain donc perfectible, sujet au doute, exposé à l’erreur et à la fatigue ?

Comment dès lors évaluer de façon rationnelle le rapport bénéfice/risque en regard de telle ou telle orientation dans le domaine du soin ?

Nous gardons en mémoire la présentation d’un reportage télévisé à une heure de grande écoute où le journaliste présentait comme « sans risque » l’opération de la cataracte. Irréfléchis, répétés et déclinés à l’envi, des propos de cette nature contribuent à alimenter le fantasme de toute-puissance et à créer les conditions du grand malentendu lorsque le risque (certes mesuré pour une opération de la cataracte), n’en survient pas moins.

Curieuse société que la nôtre incapable d’appréhender lucidement le risque. Bien au contraire, elle n’en perçoit qu’une stérile vision binaire : sa négation ou son hystérisation…

Médecine vétérinaire : un Atlas pour une photographie précise de la profession

La profession vétérinaire vient de se doter de son Atlas démographique 2016*, document de plus de 300 pages, d’un haut niveau qualitatif. Edité par l’Observatoire national démographique de la profession vétérinaire, sous l’égide de l’Ordre national, cet Atlas offre une approche du sujet qui tend réellement à l’exhaustivité.

Quelques données génériques tout d’abord…

En augmentation de 11 % par rapport à fin 2010, le nombre de vétérinaires inscrits au tableau de l’Ordre s’établit à 18 084 dont 8 782 femmes (48,6 % des effectifs) et 9 302 hommes. En cinq années, le pourcentage de praticiennes a augmenté de 7,25 %. On se dirige donc vers la parité. De fait, parmi les jeunes générations (20 à 39 ans) les femmes vétérinaires sont déjà plus nombreuses que leurs confrères.

L’âge moyen des vétérinaires n’évolue pas et demeure relativement bas : 43,69 ans.

Primo-inscrits au tableau de l’Ordre et vétérinaires sortants ensuite…

  • En 2016 on compte 778 primo-inscrits (contre 736 en 2010) soit 564 femmes et 214 hommes. Plus de 60 % d’entre eux sont diplômés de l’une des quatre ENV françaises. Les autres viennent de Belgique (183 diplômés) ou d’autres pays membres de l'Union ou de l’Espace économique européen (125 diplômés).
  • A contrario, 810 vétérinaires sortent du tableau de l’Ordre ; un nombre en forte augmentation par rapport à fin 2010 où ils n’étaient que 249. D’autant que l’âge moyen de sortie s’avère peu élevé : 53,87 ans. D’ailleurs 31 % de ces praticiens sont âgés de moins de 40 ans et 21,7 % se situent dans la tranche d’âge entre 40 et 59 ans.

Le solde entre entrants et sortants est donc négatif de 32 unités. Selon les données figurant à l’Atlas, c’est au niveau des vétérinaires déclarant une compétence pour les animaux de rente qu’il faut en chercher la principale raison.

Du point de vue des statuts enfin…

Les libéraux sont majoritaires. Ils représentent près de 59 % des effectifs. Cependant parmi eux, le pourcentage de vétérinaires libéraux en exercice individuel diminue. Sans surprise, l’exercice libéral associé recueille désormais davantage de suffrages comme c’est le cas pour les autres disciplines de santé.

Probablement en rapport avec la féminisation de la profession, une dynamique se confirme au niveau des vétérinaires salariés du secteur libéral. En 2016, ils représentent 30,6 % des effectifs, soit une progression de près de 4 % par rapport à 2010.

Enfin en matière d’activité proprement dite, avec 68,9 % des praticiens en activité la médecine et la chirurgie des animaux de compagnie poursuit son développement (de l’ordre de 1 % par an). A l’inverse, la tendance est à la baisse en ce qui concerne la médecine et la chirurgie des animaux de rente. 22,8 % s’y consacrent contre 26 % cinq années plus tôt.

Nous reviendrons bien entendu sur d’autres aspects de cette intéressante étude dans une prochaine Newsletter.

* 2016 - Atlas démographique de la profession vétérinaire. Observatoire national démographique de la profession vétérinaire. www.vetérinaire.fr

Décès d’un enfant suite à une confusion dans l’administration des médicaments. Le jugement au pénal

La 31ème chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Paris a rendu le 22 novembre dernier son jugement dans l’affaire d’un enfant décédé le 24 décembre 2008 à l’hôpital à la suite d’une confusion dans l’administration d’un médicament. En son temps, l’affaire avait fait grand bruit.

Les faits

L’enfant de trois ans est reçu en soins à l’hôpital Saint-Vincent-de-Paul, un établissement public parisien pour une mononucléose avec déshydratation et importante perte de poids. Un soluté de réhydratation, le B 46 lui est alors administré sous perfusion. L’infirmière en charge de l’enfant appelée pour une urgence, c’est donc une autre infirmière qui, une fois le premier flacon vidé lui en substitue un second, pris à l’endroit où se trouvent habituellement les solutés B 46.

Ce second flacon contient du chlorure de magnésium dont l’administration va entraîner le décès de l’enfant.

Le jugement

Le TGI retient la responsabilité pénale de l’infirmière, mais aussi celles du pharmacien chef de service, de la cadre supérieure de santé, enfin celle de l’AP-HP en tant que personne morale.

On note la sévérité des sanctions prononcées, supérieures aux réquisitions du ministère public : une année de prison avec sursis pour l’infirmière et la cadre supérieure de santé, six mois de prison avec sursis pour le pharmacien chef de service. Quant à l’AP-HP, elle écope d’une amende de 150 000 €. En outre, d’un montant de 14 000 €, les frais de justice devront être remboursés de façon conjointe aux parties civiles.

Une explication

La présence de flacons de chlorure de magnésium dans un endroit dédié aux seuls produits solutés restera inexpliquée à l’audience. En tout état de cause, elle a pu engendrer un risque accru. Le conditionnement du chlorure de magnésium, produit utilisé dans la composition des poches de nutrition parentérales est en effet presque identique à celui des solutés B 46.

Pour le tribunal, en ne lisant pas l’étiquette apposée sur le flacon, l’infirmière a commis une faute d’imprudence, cause directe du dommage qualifiant l’homicide involontaire.

En ce qui concerne la cadre de santé et le pharmacien chef de service, leurs manquements (absence de traçabilité des produits, défaut de suivi des commandes, irrégularités dans la gestion des stocks…) sans en être directement à l’origine ont néanmoins contribué à la réalisation du dommage d’où, ici encore, l’engagement d’une responsabilité pénale personnelle à chacun que l’on peut aussi prolonger en direction de l’AP-HP.

Il reste maintenant au tribunal administratif à fixer le montant des dommages et intérêts dus aux parties civiles.

Collaboration libérale : l’adhésion des médecins

Issue de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises*, la collaboration libérale monte peu à peu en puissance chez les médecins. En soi il est vrai, le concept semble pouvoir répondre en même temps à une inquiétude et une aspiration.

  • D’une part l’inquiétude du jeune praticien au sortir de son internat face au projet d’installation libérale souvent assimilé à une véritable plongée dans l’inconnu. La collaboration libérale permet en ce sens un démarrage mieux balisé.
  • D’autre part l’aspiration du médecin installé confronté à une importante charge de travail et projetant à court terme un schéma d’association, voire désireux de préparer sa succession.

De ce double point de vue, eu égard à son originalité et aux promesses qu’elle laisse entrevoir, la collaboration libérale – quel bel oxymore ! – mérite que l’on s’y attarde.

En premier lieu, elle n’est pas une association de praticiens dans la mesure où le titulaire du cabinet reste seul maître dans la gestion du cabinet. Il n’en met pas moins à disposition du collaborateur libéral une partie de ses moyens et lui cède, pour autant qu’elle y consente une partie de sa patientèle qu’il lui appartiendra de développer ensuite. En retour, le collaborateur libéral rétrocède un pourcentage de ses honoraires pour participation aux frais de fonctionnement du cabinet.

Autre aspect à propos du collaborateur libéral lui-même, il nous paraît plus « libéral » que « collaborateur ». Inscrit au tableau de l’Ordre, il dispose en effet de ses propres feuilles de soins pré-identifiées et est tenu de s’affilier à la CARMF et à l’URSSAF. Statutairement, il appartient à la catégorie des travailleurs non salariés. Enfin, il doit aussi souscrire personnellement un contrat d’assurance en responsabilité civile professionnelle dans la mesure où, à l’instar de son confrère déjà en place, il répond seul de ses actes vis à vis de sa patientèle.

La collaboration libérale constitue le meilleur des tests pour un jeune médecin. Il y a très vite pour lui matière à évaluer sa capacité à bien s’entendre avec son aîné si l’un et l’autre envisagent de s’associer par la suite. De même en est-il de son degré d’adaptation aux critères propres à l’exercice libéral s’il a pour projet une installation en bonne et due forme ou une reprise de patientèle.

Bien entendu, la collaboration libérale présuppose un contrat signé entre les parties. A ce titre, l’Ordre des médecins tient à disposition sur son site** un contrat-type en ce sens.

Avec 3 345 contrats souscrits au 1er janvier 2016, cette forme d’exercice fonctionne bien en médecine.

Ce n’est pas le cas partout ailleurs, chez les sages-femmes, les masseurs-kinésithérapeutes, les infirmiers, les pédicures-podologues où la greffe prend plus difficilement. Peut-être prêts à sauter le pas, les vétérinaires quant à eux sont plutôt dans l’expectative pour l’instant. La dynamique opère davantage chez les chirurgiens-dentistes.

* Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. JORF n° 0179 du 3 août 2005 ; texte n° 2
** www.conseil-national.medecin.fr

Société interprofessionnelle de soins ambulatoires (SISA) : fiscalité possible à l’impôt sur les sociétés

Instaurée par une loi du 10 août 2011*, la SISA permet aux professionnels libéraux de santé une mise en commun d’activités précisément sériées en matière de coordination thérapeutique, d’éducation thérapeutique du patient et de coopération entre les dits professionnels.

SCP, SEL et toutes les autres personnes morales ne peuvent intégrer la SISA. Cette dernière se compose exclusivement de personnes physiques et compte parmi celles-ci au moins trois associés dont deux médecins, un auxiliaire médical et /ou un pharmacien.

Bien entendu, les activités exercées en commun au sein de la SISA supposent en creux que ses membres associés disposent aussi du droit de pratiquer leur profession hors l’association, soit à titre individuel, soit au sein d’un groupement quel qu’en soit la forme.

Nous nous trouvons donc face à une structure juridique par essence interprofessionnelle donc mieux à même d’encadrer le patient selon la volonté de ses promoteurs.

La SISA pourrait connaître un regain d’intérêt en 2017 du fait du changement assez radical de sa fiscalité.

Qu’on en juge en effet : société civile, la SISA n’en devient pas moins autorisée à opter pour l’impôt sur les sociétés ce qui lui était interdit jusqu’à présent. Et la mesure prend un sens plus fort encore au moment où un taux réduit de cet impôt devient applicable : 28 % au lieu de 33,33 % pour la fraction de résultat fiscal comprise entre 38 120 et 75 000 €.

Cet allègement fiscal offre logiquement à la SISA une capacité accrue en matière d’investissement comme de désendettement. Quant aux rémunérations versées aux associées, la SISA peut les déduire de l’impôt sur les sociétés.

Ramenées à chaque associé, les rémunérations en question doivent bien entendu être déclarées au titre de l’impôt sur le revenu de même que les dividendes distribués, ceux qui ne le sont pas demeurant écartés de l’impôt.

Précisons enfin que l’option à l’impôt sur les sociétés revêt pour la SISA un caractère irrévocable. C’est pourquoi avant toute décision, il importe de mener une réflexion approfondie et prendre conseil auprès d’un fiscaliste. Car toute médaille a son revers ; ici l’imposition immédiate de la totalité des bénéfices ainsi que celle des plus-values latentes.

* Loi n° 2011-940 du 10 août 2011 modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires. JORF n° 0185 du 11 août 2011 ; texte n° 2

Droit des robots : de la fiction à la réalité et de la réalité à l’impasse ?

La robotique est partout présente aujourd’hui. Dans le domaine des soins, le robot occupe une place immense dont il faut se réjouir car s’ouvrent ainsi de prometteuses perspectives dans la lutte contre les maladies.

Cependant, tout à la ruée technologique, prenons garde à ne pas déposséder le soignant de son art.

Le volet intellectuellement introspectif propre au soin, sa dimension humaniste, le dialogue avec le patient, le partage avec lui du secret, la recherche de son consentement, aucun robot aussi « intelligent » soit-il ne pourra jamais assumer de telles missions pourtant si essentielles et sans lesquelles la médecine ne serait qu’une technique et le patient une entité découpée en tranches numérisées* !

Il existe aujourd’hui des robots « intelligents » nous dit-on. Ils sont dotés d’une intelligence artificielle qui leur confère une réelle autonomie en rapport avec un environnement donné comme par exemple l’assistance aux personnes âgées ou handicapées, en attendant d’autres fonctions dans d’autres domaines.

Voilà qui ne pouvait laisser de marbre les juristes !

Du constat de l’autonomie du robot (dans des limites programmée par le roboticien tout de même) à la consécration du statut de personne morale, il n’y a qu’un pas que beaucoup parmi eux ont déjà franchi. Ils en appellent même à « un droit des robots ».

Est-ce aller trop vite ou trop loin ? La question mérite débat.

Explications en trois temps…

1er temps… Le robot acquiert un espace d’autonomie de plus en plus vaste pouvant aller, pourquoi pas jusqu’à son émancipation de la directive du concepteur. Dans une telle optique, le statut de personnalité morale évoqué plus haut n’a plus rien d’aberrant.

2ème temps... Qui dit personnalité morale dit aussi identité juridique. Le robot sort alors de son simple état d’automate et dispose d’une capacité de plus en plus élevée à collaborer avec l’homme.

3ème temps... A ce stade, on en arrive immanquablement à la question de la responsabilité dans la mesure où son autonomie oriente le robot vers tel ou tel choix. Si ce choix s’avère erroné et occasionne un préjudice à autrui (un patient ou tout autre) est-il responsable ?

Certes non car la responsabilité repose sur la capacité de discernement de l’auteur du dommage et puisque l’intelligence du robot ne va pas jusque-là c’est donc qu’il n’est pas intelligent ! L’intelligence est un tout, elle se situe ailleurs. Le choix hasardeux des mots conduit les juristes (et quelques autres…) à une impasse.

En conclusion (très provisoire…)

Construire un droit sui generis, en d’autres termes propre à « l’espèce robot » nous semble une tâche des plus anachroniques. Il n’y a pas « d’espèce robot ». Le robot reste un outil au service de l’homme.

Pourtant, des réflexions sont engagées, des recherches entreprises** visant à inventer ce fameux droit des robots… Une quête possiblement bien incertaine selon nous.

* Newsletter La Médicale ; juin 2015. De la nécessité de piloter les progrès de la robotique au service du soignant
** Droit de la robotique – Libre blanc. SYMOP
Voir également la Semaine Juridique du 19 décembre 2016 ; n° 51, page 2403. 3 questions à Alain Bensoussan, avocat à la cour : « Le temps est venu de créer un droit des robots les dotant d’une personnalité et d’une identité juridique »

Patients atteints d’une affection de longue durée (ALD) : prescription d’une activité physique adaptée

L’approche du traitement des patients atteints d’une affection de longue durée s’enrichit. Le médecin traitant pourra prescrire, dans le cadre du parcours de soins une activité physique adaptée au vu de la pathologie dont ils souffrent, de leurs capacités physiques, de leur exposition au risque médical.

Un récent décret* prévoit l’application de la mesure à compter du 1er mars prochain.

L’activité physique adaptée a pour objet de réduire les facteurs de risque et les limitations fonctionnelles liées à l’ALD. En ce sens, elle se distingue des actes de rééducation proprement dits.

Prescrite par le médecin traitant, les personnes habilités à la dispenser seront en premier lieu des professionnels de santé : masseurs-kinésithérapeutes, ergothérapeutes et psychomotriciens. S’y agrégeront des professionnels détenant une qualification reconnue règlementairement dans le domaine de l’activité physique (enseignants habilités en APA, éducateurs sportifs, personnes titulaires d’une certification délivrée par une fédération sportive agréée).

Toutefois, pour les patients qui présentent des limitations fonctionnelles sévères au niveau des fonctions locomotrices, cérébrales, sensorielles et de douleur, la prise en charge relèvera des seuls professionnels de santé.

De telles limitations fonctionnelles sévères font l’objet d’une annexe au décret. Il appartiendra au médecin traitant de les qualifier au cas par cas. Ce n’est qu’une fois ces limitations fonctionnelles sévères atténuées que les professionnels habilités dans le domaine de l’activité physique pourront intervenir… « en complémentarité des professionnels de santé… dans le cadre de la prescription médicale s’appuyant sur le bilan fonctionnel établi par ces derniers. »

Ce décret conforte le masseur-kinésithérapeute, l’ergothérapeute et le psychomotricien en tant qu’intervenants dans leur capacité et la nécessité d’approcher de façon plus complète le patient. Du soin en tant que tel au contrôle de l’activité physique de ce patient, démarche qui s’inscrit elle-même dans une optique de soins, il y a en effet bien davantage que de la porosité.

S’il l’estime utile et avec l’accord préalable du patient, l’intervenant masseur-kinésithérapeute, ergothérapeute ou psychomotricien transmettra de façon périodique au médecin traitant un compte rendu sur le déroulement de l’APA prescrite avec la formulation de propositions quant à la poursuite de celle-ci. Une vraie collaboration donc.

Objet de longues négociations et prolongement de l’article 144 de la loi de modernisation de notre système de santé, le décret « ne tombe pas du ciel ». Sa promulgation est généralement saluée, perçue comme très opportune par les soignants dans l’optique d’une sécurisation renforcée de leurs patients concernés.

* Décret n° 2016-1990 du 30 décembre 2016 relatif aux conditions de dispensation de l’activité physique adaptée prescrite par le médecin traitant à des patients atteints d’une affection de longue durée. JORF n° 0304 du 31 décembre 2016 ; texte n° 48

La retraite des médecins libéraux en 2017

La retraite des médecins libéraux ne connaîtra pas son grand soir en 2017. Plus modestement, assurer la pérennité des trois régimes, le régime de base, le régime complémentaire vieillesse et l’avantage social vieillesse, voilà la priorité.

  • Le régime de base reste inchangé. Il représente 21 % de la pension, soit 546 €*. Ce régime se trouve à l’équilibre, un équilibre toutefois fragilisé par la compensation démographique avec d’autres régimes, notamment celui des exploitants agricoles.
  • Le régime complémentaire vieillesse (44 % de la pension, soit 1 165 €*) n’évolue pas sur le fond. La disposition relative à la retraite en temps choisi à partir de 62 ans est pérennisée moyennant une minoration de l’allocation ramenée de 15 à 13 %. A contrario, contrairement à un projet précédent, le départ à 65 ans ne donne pas lieu à décote.

Une nouvelle option autorise la poursuite de l’activité au-delà de 65 ans sans percevoir de pension mais en continuant d’accumuler des points. Les praticiens ainsi engagés bénéficieront de 3 % par an des points acquis jusqu’à l’âge de 70 ans. Une façon de renforcer l’équilibre du système tout en maintenant une offre de soins dont de nombreux territoires ont grandement besoin.

  • L’avantage social vieillesse enfin (35 % de la pension, soit 909 €*), à l’origine de bien des débats voit son taux de cotisation passer de 2,60 à 2,80 %, avant d’autres ajustements progressifs jusqu’à atteindre 3,80 % en 2020. Pour les médecins en secteur I et les signataires de la nouvelle Option Pratique Tarifaire Maîtrisée (OPTM), il demeure financé à hauteur de 66 % par l’assurance maladie.

Quelques rappels sur le cumul activité retraite…

Les médecins ayant liquidé l’ensemble de leurs pensions de retraite peuvent cumuler celles-ci avec les revenus en provenance d’une activité libérale. Une condition néanmoins : justifier du nombre de trimestres d’assurance nécessaires pour parvenir à un taux plein de liquidation (aujourd’hui de 166 à 172 trimestres selon l’année de naissance). A défaut, il convient d’attendre d’avoir 67 ans, âge ouvrant droit au taux plein au titre du régime de base.

Dernière précision, la reprise de l’activité libérale a pour corollaire l’obligation de cotiser de nouveau aux trois régimes de base, complémentaire et avantage social vieillesse sans pour autant que les cotisations ainsi versées induisent des points supplémentaires.

* Base juin 2016 avant prélèvement sociaux : CSG, CRDS, CASA (source CARMF)

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